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La recente determinazione ANAC n. 8 concernente Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici, merita una approfondita lettura ed uno studio specifico rapportati a ciascuna tipologia di enti e società partecipate. Infatti sono previste modalità di adempimento diverse per “società in controllo pubblico e società a partecipazione pubblica non di controllo”, “altri enti di diritto privato in controllo pubblico e altri enti di diritto privato partecipati” ed “enti pubblici economici”.

Con specifico riferimento alle società partecipate, molte sono le considerazioni e le riflessioni che tale Determinazione porta a fare in merito al rapporto esistente tra Modelli 231 ed adempimenti anticorruzione.

Qui si vogliono evidenziare alcuni punti importanti ed alcune questione spinose su cui la determinazione ANAC, fa chiarezza confermando o parzialmente modificando quanto previsto nel precedente Piano Nazionale Anticorruzione (P.N.A.) emanato nel 2013. Contenuti del Piano che per espressa previsione dell’ANAC vengono integrati e sostituiti lì dove non compatibili con la Determinazione.

Risulta di interesse quanto la determinazione chiarisce ed innova in tema di O.d.V.

Molti di noi professionisti, nel ricoprire il ruolo di componente di O.d.V. in società partecipate, vigente il P.N.A. del 2013, si sono sentiti chiedere di ricoprire il ruolo di Responsabile della prevenzione della corruzione e Responsabile della trasparenza.

Ora l’indicazione in merito è cambiata ed il ruolo riconosciuto all’O.d.V. è riferito al momento di predisposizione delle misure di prevenzione della corruzione che “… sono elaborate dal Responsabile della prevenzione della corruzione in stretto coordinamento con l’Organismo di Vigilanza”.

Infatti la Determinazione ANAC fornisce precise indicazioni per l’individuazione del soggetto che può ricoprire il ruolo di Responsabile della prevenzione della corruzione, che deve essere un soggetto interno alla società da individuarsi con preferenza, lì dove possibile in base all’assetto organizzativo della società stessa, in un dirigente.

Resta di tutta evidenza che l’O.d.V., visto il ruolo che avranno il Modello ed i suoi protocolli nell’ottica di prevenzione della corruzione, dovrà interfacciarsi con il Responsabile ed averlo come interlocutore preferenziale nell’ambito della vigilanza sull’attuazione dei protocolli di competenza.

Utile sarà prevedere che il Responsabile della prevenzione della corruzione invii la Relazione annuale anche all’O.d.V. per lo svolgimento ed il miglioramento delle attività di competenza.

Eventuali ed ulteriori valutazioni ci si riserva di farle all’esito della pubblicazione, avvenuta il 28 ottobre 2015, dell’Aggiornamento del Piano Nazionale Anticorruzione che fornisce precise indicazioni operative, reperibile al link http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/ComunicatiStampa/_comunicati?id=c91648f20a778042504534e46e8fa04c

Aggiornamento del P.N.A. che comunque, in merito alla scelta del Responsabile, richiama integralmente quanto riportato nella Determinazione ANAC n. 8, fornendo solo alcune precisazioni per favorire l’individuazione di tale soggetto (si veda pag. 11).

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I principi desumibili dalla Sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Pen. Sez. III n. 27862 del 2.7.2015) ritengo portino a fare una ulteriore considerazione.

Se è vero che in materie speciali che disciplinano l’attività d’impresa, quali la salute dei lavoratori e la tutela ambientale, si ritiene debbano essere previsti principi e discipline analoghe per quanto concerne la delega di funzioni e se si considera che la previsione di cui all’art. 16 del D.Lgs. 81/2008, unica fonte normativa che cristallizza anni di giurisprudenza sui contenuti della delega di funzioni, debba essere estesa anche all’ambiente, ci si deve domandare se anche la specifica previsione contenuta al comma 3bis circa la facoltà di subdelega riconosciuta in capo al delegato possa considerarsi estensibile all’ambito della tutela ambientale (co. 3bis “Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. … Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate.”).

Tale possibile estensione anche all’ambito della tutela ambientale farebbe venire meno quella “asimmetria oggi rilevabile con l’omologo istituto della delega di funzioni in materia prevenzionistica” rilevata dalla citata sentenza della Corte di Cassazione.

Tale possibilità andrebbe ad incidere, anche nell’ambito della materia ambientale, sul brocardo da tutti preso sempre in considerazione nell’impostazione e costruzione delle deleghe e distribuzione di poteri in ambito aziendale, ‘delegatus non potest delegare’.

Di sicuro si ritiene che una riflessione in tal senso debba essere fatta, anche per il respiro che potrebbe portare l’applicazione di tale principio nell’ambito degli adempimenti ambientali che sono plurimi e specifici in ciascuna impresa.

Ciò porterebbe un beneficio a tutela dell’ambiente e di conseguenza della salute che, ricordiamo ci tutti, sono principi costituzionalmente garantiti.

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Le origini della “Delega di funzioni” ed i requisiti enucleati dalla giurisprudenza

L’istituto della “delega di funzioni”, come noto, ha origine giurisprudenziale e nasce dalla constatazione fattuale che nell’ambito di un’attività d’impresa e della sua organizzazione, a volte estesa e complessa, gli Amministratori si trovano spesso in condizioni di dover delegare a soggetti della propria struttura il compito di attendere a specifiche aree di attività, curando il rispetto degli obblighi normativi ad esse connessi.

La giurisprudenza, in ragione di tale constatazione, ha negli anni riconosciuto la possibilità di trasferire ad un delegato, unitamente a compiti e funzioni, le relative responsabilità penali sollevando da esse il vertice dell’impresa, che è di norma titolare di una “primaria posizione di garanzia” per tutto quanto avviene nello svolgimento delle attività imprenditoriali.

La Suprema Corte ha quindi enucleato, con orientamento divenuto costante, i requisiti a fronte dei quali una “Delega di funzioni” produce l’effetto di trasferire le responsabilità penali dal delegante al delegato, requisiti che l’atto di delega deve quindi possedere per avere una siffatta rilevanza in sede penale.

In sintesi, tali requisiti sono, o meglio erano sino ad oggi, i seguenti:
a) la delega deve essere puntuale, chiara ed espressa, senza che siano trattenuti in capo al delegante poteri residuali di tipo discrezionale;
b) il soggetto delegato deve essere tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli;
c) il trasferimento delle funzioni deve essere giustificato in base alle esigenze organizzative dell’impresa;
d) unitamente alle funzioni debbono essere trasferiti i correlativi poteri decisionali, di intervento e di spesa;
e) l’esistenza della delega deve essere giudizialmente provata in modo certo;
f) la delega deve essere liberamente ed espressamente accettata dal delegato.

In proposito, si indicano a titolo esemplificativo le seguenti pronunce, che hanno con chiarezza enunciato gli indicati requisiti: Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 30-05-2012) 27-06-2012, n. 25359, Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 13-07-2011) 27-07-2011, n. 29988, Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 19-01-2011) 23-02-2011, n. 6872.

 

Il recepimento normativo della “Delega di funzioni” nell’art. 16 D.Lgs. 81/08 – Effetti della scelta legislativa

Il primo, ed attualmente unico, recepimento normativo di tale percorso giurisprudenziale è avvenuto in materia di Salute e sicurezza sul lavoro, con l’art. 16 D.Lgs. 81/08.
In tale articolo il legislatore ha espressamente codificato i limiti e le condizioni della “Delega di funzioni”, evidenziando come sia necessario
a) che essa risulti da atto scritto recante data certa;
b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.
Il legislatore non ha, invece, inteso sancire l’ulteriore requisito elaborato in ambito giudiziale penale, consistente nella necessità che la delega sia giustificata in ragione di concrete esigenze organizzative e dimensionali.

Ci si è dunque interrogati se, in materia di Delega per la sicurezza sul lavoro, dopo l’avvento del D.Lgs. 81/2008, si dovesse o meno ancora ancorare l’efficacia della delega sul piano della responsabilità penale al requisito della sua necessità per ragioni dimensionali o organizzative.
Una prima risposta a tale interrogativo, pur formulata in termini non certi e ben lontana dall’assurgere a principio di diritto, poteva ricavarsi da un breve inciso contenuto nella nota pronuncia delle Sezioni Unite nel caso ThyssenKrupp.
In un passaggio di tale sentenza si legge, infatti: “La delega ha senso se il delegante (perché non sa, perché non può, perché non vuole agire personalmente) trasferisce incombenze proprie ad altri, cui attribuisce effettivamente i pertinenti poteri”.

Pur rimanendo il dubbio che tale inciso potesse essere mero frutto di una non voluta formulazione dialettica, non può certo non rilevarsi come lo stesso, nel suo tenore letterale, arrivi a giustificare e legittimare una “Delega di funzioni” fondata su di una mera scelta volontaria, indipendente da ragioni che ne impongano la necessità… la delega dunque avrebbe senso anche se il delegante la conferisse semplicemente “perchè non vuole agire personalmente”.

Ad esplicitare in maniera inequivoca il venir meno del requisito della necessità della “Delega di funzioni”, quale requisito di validità della stessa, è ora intervenuta la Sentenza Cass. Pen. Sez. III n. 27862 del 2.7.2015.
In tale pronuncia, innanzitutto, si legge: “L’attuale art. 16 del citato T.U. non contempla più tra i requisiti richiesti per attribuire efficacia all’atto di delega proprio quello della sua «necessità», essendo oggi pacificamente ammissibile in campo prevenzionistico l’attribuzione delle funzioni delegate anche in realtà di modesta entità organizzativa… il cd. requisito dimensionale, per espressa volontà legislativa… non costituisce più condizione o requisito di efficacia di una delega di funzioni“.

Ma la pronuncia in esame non si limita a questo, bensì estende gli effetti della scelta legislativa contenuta nell’art. 16 D.Lgs. 81/08 anche al di fuori dell’ambito che gli è proprio della sicurezza sul lavoro, per fare del venir meno del requisito della necessità della delega un principio generale, applicabile, nel caso di specie, anche alla materia ambientale: “il necessario rispetto del principio di non contraddizione… impone di rivisitare l’orientamento di legittimità formatosi con riferimento alla materia ambientale e ritenere, pertanto, non necessario anche in tale settore… il requisito della necessità della delega”.

La Suprema Corte, nella citata sentenza, afferma dunque il seguente principio di diritto: “In materia ambientale, per attribuirsi rilevanza penale all’istituto della delega di funzioni, tra i requisiti di cui è necessaria la compresenza non è più richiesto che il trasferimento delle funzioni delegate debba essere giustificato in base alle dimensioni dell’impresa o, quantomeno, alle esigenze organizzative della stessa”.

 

Possibili sviluppi interpretativi legati all’adozione ed attuazione del Modello di Organizzazione e Gestione 231

Si ritiene utile evidenziare come, secondo la costante opinione giurisprudenziale, una volta verificata la validità formale della delega, il conseguente effetto di trasferimento della responsabilità penale dal delegante al delegato, con liberazione del primo, sconta un’ulteriore limite:

il dovere del delegante di vigilare poi sul corretto esercizio della delega da parte del delegato.

In proposito, l’art. 16 co. 3 D.Lgs. 81/08, nel secondo periodo introdotto dal D.Lgs. 106/2009, prevede che tale obbligo di vigilanza “si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”, quindi in caso di adozione ed attuazione di un Modello 231 con i requisiti richiesti dall’art. 30 D.Lgs. 81/08.

Il Legislatore ha quindi introdotto una presunzione di assolvimento dell’obbligo di vigilanza del delegante sul delegato connessa al Modello 231, obbligo la cui osservanza presenta spesso non poche difficoltà di prova.

Si tratta di un importantissimo riconoscimento normativo, che costituisce un altrettanto significativo sollecito all’adozione ed attuazione di tali Modelli, riconnettendosi ad essi l’effetto di determinare con maggior certezza lo spoglio da responsabilità penali del Datore di Lavoro in relazione alle funzioni delegate.

Ma una simile presunzione di “avvenuta vigilanza” determinata dall’esistenza ed operatività del Modello 231 non costituisce una novità nel nostro ordinamento, essendo già insita nel disposto di cui all’art. 7 D.Lgs. 231/01.
Tale ultima norma, infatti, in relazione alla Responsabilità amministrativa degli enti per reati commessi da soggetti sottoposti, dispone:
“1. Nel caso previsto dall’articolo 5, comma 1, lettera b), l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
2. In ogni caso, è esclusa l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.”

E’ dunque evidente che il Legislatore ha voluto, in diverse occasione e nell’ambito di diversi sistemi normativi, riconoscere al Modello 231 l’efficacia di costituire prova e presunzione dell’operatività concreta di misure di vigilanza e controllo in seno ad un’organizzazione imprenditoriale.

Se si considera quanto sopra e si prende in debita considerazione la pronuncia della Suprema Corte in commento, che ha inteso elevare il dettato dell’art. 16 D.Lgs. 81/08 a principio generale, valevole anche al di fuori dell’ambito prevenzionistico, appare a noi lecito supporre che ciò valga anche in relazione alla possibilità di sfruttare il Modello 231 quale prova di ottemperanza del dovere di vigilanza del delegante sul delegato, qualsiasi sia l’ambito delle funzioni oggetto della delega.

Cliccare qui per il testo della Sentenza Cass. Pen. Sez. III n. 27862 del 2015.