VARIE

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Sono da oggi disponibili sul sito dell’ANAC le “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli altri enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici” , approvate con Determinazione n. 1134 del 8.11.2017, depositata il 20.11.2017.

Tali Linee Guida erano da tempo attese, dopo che già ad aprile erano scaduti i termini per le osservazioni al testo in consultazione.

L’attesa è stata conseguente anche al parere del Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale del 20 aprile 2017, numero affare 650/2017) che aveva mosso le proprie osservazioni al testo, anche con particolare riferimento allo spinoso nodo dell’applicabilità della disciplina della Trasparenza alle società “quotate” secondo la definizione del D.Lgs. 175/2016.

Nel testo definitivo, su tale specifico punto, l’ANAC afferma Le presenti Linee guida non si applicano alle società quotate, sulle quali si è ritenuto necessario, anche sulla base del parere del Consiglio di Stato (punto 10) un ulteriore approfondimento, da svolgersi in collaborazione con il Ministero dell’economia e delle finanze e la Commissione nazionale per la società e la borsa”.

Definiti dunque gli obblighi in materia di anticorruzione e trasparenza per società ed enti controllati e partecipati, il termine per l’adeguamento è stato fissato al 31 gennaio 2018, in concomitanza con l’obbligo di adozione dei PTPCT.

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Nella Gazzetta Ufficiale n. 132 del 8.6.2016 è stato pubblicato il Decreto Legislativo n. 97 del 25.5.2016, contenente “revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza”.

Il Decreto, nei primi 40 articoli, interviene massicciamente sull’intero testo del D.Lgs. 33/2013, mentre all’articolo 41 detta alcune modifiche all’art. 1 della L.190/2012.

L’adeguamento alle modifiche apportate al D.Lgs. 33/2013 dovrà avvenire entro sei mesi dall’entrata in vigore del Decreto.

Cliccare per il testo del Decreto come pubblicato sul sito www.gazzettaufficiale.it.

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Le origini della “Delega di funzioni” ed i requisiti enucleati dalla giurisprudenza

L’istituto della “delega di funzioni”, come noto, ha origine giurisprudenziale e nasce dalla constatazione fattuale che nell’ambito di un’attività d’impresa e della sua organizzazione, a volte estesa e complessa, gli Amministratori si trovano spesso in condizioni di dover delegare a soggetti della propria struttura il compito di attendere a specifiche aree di attività, curando il rispetto degli obblighi normativi ad esse connessi.

La giurisprudenza, in ragione di tale constatazione, ha negli anni riconosciuto la possibilità di trasferire ad un delegato, unitamente a compiti e funzioni, le relative responsabilità penali sollevando da esse il vertice dell’impresa, che è di norma titolare di una “primaria posizione di garanzia” per tutto quanto avviene nello svolgimento delle attività imprenditoriali.

La Suprema Corte ha quindi enucleato, con orientamento divenuto costante, i requisiti a fronte dei quali una “Delega di funzioni” produce l’effetto di trasferire le responsabilità penali dal delegante al delegato, requisiti che l’atto di delega deve quindi possedere per avere una siffatta rilevanza in sede penale.

In sintesi, tali requisiti sono, o meglio erano sino ad oggi, i seguenti:
a) la delega deve essere puntuale, chiara ed espressa, senza che siano trattenuti in capo al delegante poteri residuali di tipo discrezionale;
b) il soggetto delegato deve essere tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli;
c) il trasferimento delle funzioni deve essere giustificato in base alle esigenze organizzative dell’impresa;
d) unitamente alle funzioni debbono essere trasferiti i correlativi poteri decisionali, di intervento e di spesa;
e) l’esistenza della delega deve essere giudizialmente provata in modo certo;
f) la delega deve essere liberamente ed espressamente accettata dal delegato.

In proposito, si indicano a titolo esemplificativo le seguenti pronunce, che hanno con chiarezza enunciato gli indicati requisiti: Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 30-05-2012) 27-06-2012, n. 25359, Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 13-07-2011) 27-07-2011, n. 29988, Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 19-01-2011) 23-02-2011, n. 6872.

 

Il recepimento normativo della “Delega di funzioni” nell’art. 16 D.Lgs. 81/08 – Effetti della scelta legislativa

Il primo, ed attualmente unico, recepimento normativo di tale percorso giurisprudenziale è avvenuto in materia di Salute e sicurezza sul lavoro, con l’art. 16 D.Lgs. 81/08.
In tale articolo il legislatore ha espressamente codificato i limiti e le condizioni della “Delega di funzioni”, evidenziando come sia necessario
a) che essa risulti da atto scritto recante data certa;
b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.
Il legislatore non ha, invece, inteso sancire l’ulteriore requisito elaborato in ambito giudiziale penale, consistente nella necessità che la delega sia giustificata in ragione di concrete esigenze organizzative e dimensionali.

Ci si è dunque interrogati se, in materia di Delega per la sicurezza sul lavoro, dopo l’avvento del D.Lgs. 81/2008, si dovesse o meno ancora ancorare l’efficacia della delega sul piano della responsabilità penale al requisito della sua necessità per ragioni dimensionali o organizzative.
Una prima risposta a tale interrogativo, pur formulata in termini non certi e ben lontana dall’assurgere a principio di diritto, poteva ricavarsi da un breve inciso contenuto nella nota pronuncia delle Sezioni Unite nel caso ThyssenKrupp.
In un passaggio di tale sentenza si legge, infatti: “La delega ha senso se il delegante (perché non sa, perché non può, perché non vuole agire personalmente) trasferisce incombenze proprie ad altri, cui attribuisce effettivamente i pertinenti poteri”.

Pur rimanendo il dubbio che tale inciso potesse essere mero frutto di una non voluta formulazione dialettica, non può certo non rilevarsi come lo stesso, nel suo tenore letterale, arrivi a giustificare e legittimare una “Delega di funzioni” fondata su di una mera scelta volontaria, indipendente da ragioni che ne impongano la necessità… la delega dunque avrebbe senso anche se il delegante la conferisse semplicemente “perchè non vuole agire personalmente”.

Ad esplicitare in maniera inequivoca il venir meno del requisito della necessità della “Delega di funzioni”, quale requisito di validità della stessa, è ora intervenuta la Sentenza Cass. Pen. Sez. III n. 27862 del 2.7.2015.
In tale pronuncia, innanzitutto, si legge: “L’attuale art. 16 del citato T.U. non contempla più tra i requisiti richiesti per attribuire efficacia all’atto di delega proprio quello della sua «necessità», essendo oggi pacificamente ammissibile in campo prevenzionistico l’attribuzione delle funzioni delegate anche in realtà di modesta entità organizzativa… il cd. requisito dimensionale, per espressa volontà legislativa… non costituisce più condizione o requisito di efficacia di una delega di funzioni“.

Ma la pronuncia in esame non si limita a questo, bensì estende gli effetti della scelta legislativa contenuta nell’art. 16 D.Lgs. 81/08 anche al di fuori dell’ambito che gli è proprio della sicurezza sul lavoro, per fare del venir meno del requisito della necessità della delega un principio generale, applicabile, nel caso di specie, anche alla materia ambientale: “il necessario rispetto del principio di non contraddizione… impone di rivisitare l’orientamento di legittimità formatosi con riferimento alla materia ambientale e ritenere, pertanto, non necessario anche in tale settore… il requisito della necessità della delega”.

La Suprema Corte, nella citata sentenza, afferma dunque il seguente principio di diritto: “In materia ambientale, per attribuirsi rilevanza penale all’istituto della delega di funzioni, tra i requisiti di cui è necessaria la compresenza non è più richiesto che il trasferimento delle funzioni delegate debba essere giustificato in base alle dimensioni dell’impresa o, quantomeno, alle esigenze organizzative della stessa”.

 

Possibili sviluppi interpretativi legati all’adozione ed attuazione del Modello di Organizzazione e Gestione 231

Si ritiene utile evidenziare come, secondo la costante opinione giurisprudenziale, una volta verificata la validità formale della delega, il conseguente effetto di trasferimento della responsabilità penale dal delegante al delegato, con liberazione del primo, sconta un’ulteriore limite:

il dovere del delegante di vigilare poi sul corretto esercizio della delega da parte del delegato.

In proposito, l’art. 16 co. 3 D.Lgs. 81/08, nel secondo periodo introdotto dal D.Lgs. 106/2009, prevede che tale obbligo di vigilanza “si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”, quindi in caso di adozione ed attuazione di un Modello 231 con i requisiti richiesti dall’art. 30 D.Lgs. 81/08.

Il Legislatore ha quindi introdotto una presunzione di assolvimento dell’obbligo di vigilanza del delegante sul delegato connessa al Modello 231, obbligo la cui osservanza presenta spesso non poche difficoltà di prova.

Si tratta di un importantissimo riconoscimento normativo, che costituisce un altrettanto significativo sollecito all’adozione ed attuazione di tali Modelli, riconnettendosi ad essi l’effetto di determinare con maggior certezza lo spoglio da responsabilità penali del Datore di Lavoro in relazione alle funzioni delegate.

Ma una simile presunzione di “avvenuta vigilanza” determinata dall’esistenza ed operatività del Modello 231 non costituisce una novità nel nostro ordinamento, essendo già insita nel disposto di cui all’art. 7 D.Lgs. 231/01.
Tale ultima norma, infatti, in relazione alla Responsabilità amministrativa degli enti per reati commessi da soggetti sottoposti, dispone:
“1. Nel caso previsto dall’articolo 5, comma 1, lettera b), l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
2. In ogni caso, è esclusa l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.”

E’ dunque evidente che il Legislatore ha voluto, in diverse occasione e nell’ambito di diversi sistemi normativi, riconoscere al Modello 231 l’efficacia di costituire prova e presunzione dell’operatività concreta di misure di vigilanza e controllo in seno ad un’organizzazione imprenditoriale.

Se si considera quanto sopra e si prende in debita considerazione la pronuncia della Suprema Corte in commento, che ha inteso elevare il dettato dell’art. 16 D.Lgs. 81/08 a principio generale, valevole anche al di fuori dell’ambito prevenzionistico, appare a noi lecito supporre che ciò valga anche in relazione alla possibilità di sfruttare il Modello 231 quale prova di ottemperanza del dovere di vigilanza del delegante sul delegato, qualsiasi sia l’ambito delle funzioni oggetto della delega.

Cliccare qui per il testo della Sentenza Cass. Pen. Sez. III n. 27862 del 2015.

La sentenza emessa dalle Sezioni Unite della Cassazione Penale nel caso ThyssenKrupp, depositata il 18 settembre 2014, con le sue 214 pagine, rappresenta indubbiamente la pronuncia di maggior importanza nel panorama giurisprudenziale recente, sia per la vastità ed eterogeneità degli argomenti affrontati, sia per la fondamentale importanza degli stessi.

La sentenza, con la suddivisione indicizzata in capitoli e con la sua particolare chiarezza espositiva, si presenta come un manuale prezioso per l’avvocato penalista.

L’interesse per tale pronuncia va ben al di là dell’ormai nota questione concernente la demarcazione tra “colpa cosciente” e “dolo eventuale”, che costituisce soltanto una delle molte questioni  su cui le Sezioni Unite si concentrano.

Di enorme rilievo sono, ad esempio, i capitoli della motivazione che si occupano della prova del nesso di causalità nelle condotte colpose omissive.
Sul punto la nuova sentenza si offre come nuovo pilastro di riferimento che viene a sostituirsi alla famosa e sinora intoccata Sentenza Franzese del 2002, con risvolti non trascurabili nell’affrontare processi per fattispecie colpose di qualsivoglia genere, dalla sicurezza sul lavoro, alla responsabilità medica.
Le Sezioni Unite dichiarano espressamente, con riferimento alla pronuncia Franzese, che da essa “non di rado si traggono principi ed enunciazioni opposte” e che “ad oltre dieci anni da tale importante e condivisa pronunzia, si pone, in conseguenza, la necessità di una breve messa a fuoco ed attualizzazione di alcune questioni di principio, anche alla luce della recente esperienza giuridica” (pag. 91 e ss.).
L’ottica argomentativa, enunciata a pag. 98, è quella di rendere “praticabile il giudizio di imputazione dell’evento, allontanando la prospettiva di indiscriminata impunità anche per condotte omissive gravemente trascurate e dannose” mediante il concetto di “corroborazione dell’ipotesi”.

Importanza e chiarezza degne di nota traspaiono anche dalle argomentazioni concernenti Le posizioni di garanzia” in materia di sicurezza sul lavoro.
Le Sezioni Unite affermano la necessità di “arginare l’eccessiva forza espansiva dell’imputazione del fatto determinata dal condizionalismo”, di “tentare di limitare, separare le sfere di responsabilità, in modo che il diritto penale possa realizzare la sua vocazione ad esprimere un ben ponderato giudizio sulla paternità dell’evento illecito” ed ancora di “tentare di governare tali intricati scenari, nella già indicata prospettiva di ricercare responsabilità e non capri espiatori”.
Di rilievo anche l’affermata demarcazione tra soggetti garanti che “hanno un’originaria sfera di responsabilità che non hanno bisogno di deleghe per essere operante, ma deriva direttamente dall’investitura o dal fatto” e soggetti delegati ex art. 16 D.Lgs. 81/08.

Da ultimo, per successione delle argomentazioni, ma non per importanza, la questione delleResponsabilità da reato dell’ente”, affrontata sotto vari profili, dalla natura di detta responsabilità quale tertium genus con “evidenti ragioni di contiguità con l’ordinamento penale“, ai criteri di imputazione dell’ente, con particolare riguardo all’interesse e vantaggio nei reati colposi, concetti che “vanno di necessità riferiti alla condotta e non all’esito antigiuridico”.
Segue, infine, una presa di posizione in merito al profitto confiscabile, individuabile anche nel “risparmio di spesa”.

Cliccare qui per il testo della Cass. Pen. S.U. 38343_2014, tratto dal sito www.cortedicassazione.it