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Anna Di Lorenzo

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Riportiamo di seguito il testo del nostro articolo, già pubblicato sul settimanale giuridico “Euroconference Legal”.

La gestione delle terre e rocce da scavo ed i possibili rischi reato presupposto 231 connessi

di Anna Di Lorenzo – Studio Legale Associato Di Lorenzo – Tenca in Padova

 

Quando ci si pone dinanzi all’analisi dei processi a rischio reato presupposto della responsabilità ex D.Lgs. 231/01 e successivamente alla predisposizione delle misure di prevenzione, non si può prescindere dall’esaminare la realtà dell’Ente, la sua attività e tutto quanto ha rilievo sulla probabilità di commissione di reati presupposto.

Nella misura in cui si è chiamati ad esaminare i rischi reato in materia ambientale ed in particolare quelli relativi alla corretta gestione dei rifiuti, non si può omettere di analizzare quali tipologie di rifiuti tratta l’Ente, in quale punto della gestione della filiera dei rifiuti si pone e soprattutto, con riferimento a determinate specifiche attività, se il materiale trattato possa essere riconducibile alla tipologia di rifiuto o di sottoprodotto. Aspetto di rilievo, perché la non corretta conoscenza di ciò e la conseguente scorretta gestione potrebbero esporre a contestazioni sia di natura amministrativa che penale.

In tale ambito assume rilievo il DPR 13 giugno 2017, n. 120 “Regolamento recante la disciplina semplificata della gestione delle terre e rocce da scavo, ai sensi dell’articolo 8 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164”, che interviene su un tema da sempre oggetto di modifiche normative ed interpretative.

Il DPR dispone il riordino e la semplificazione della disciplina inerente la gestione delle terre e rocce da scavo, con riferimento a:

– terre e rocce da scavo qualificate come sottoprodotti, provenienti da cantieri di piccole e grandi dimensioni[1];

– disciplina del deposito temporaneo delle terre e rocce da scavo qualificate come rifiuti;

– utilizzo nel sito di produzione delle terre e rocce da scavo escluse dalla disciplina dei rifiuti;

– gestione delle terre e rocce da scavo nei siti oggetto di bonifica.

Altri aspetti importanti utili per l’esame del processo di gestione e per le ripercussioni conseguenti sono:

– la definizione di sottoprodotto[2];

– termini, tempi e modi relativi alla gestione del “sito di deposito intermedio[3],

– la dichiarazione da effettuare in caso di impiego di terre e rocce da scavo.

Da questo sintetico quadro si evince che gli Enti interessati a tale normativa sono sicuramente quelli che operano nel settore dell’edilizia, infrastrutture, opere pubbliche, gli Enti che si occupano di attività di bonifica e coloro che impiegano terre e rocce da scavo[4]. Ciò a conferma del fatto che proprio il tipo di attività svolta dall’Ente assume rilievo per valutare l’applicabilità ad esso di tale normativa e le conseguenze organizzative sull’Ente per adempiervi correttamente.

La non corretta o l’omessa classificazione ed analisi delle terre e rocce da scavo potrebbe esporre l’Ente alla commissione di determinate fattispecie di reati presupposto in materia ambientale, ma altresì, una volta classificate correttamente le terre e rocce da scavo come sottoprodotto, la non corretta gestione del “deposito intermedio” farebbe venir meno la qualificazione delle stesse come sottoprodotti, riconducendole invece “con effetto immediato” alla categoria di rifiuti con tutti i relativi oneri ed adempimenti connessi[5]. In linea con tale conclusione si presenta l’esclusione, dalla disciplina del DPR, all’art. 3, dei “rifiuti provenienti direttamente dall’esecuzione di interventi di demolizione di edifici o di altri manufatti preesistenti, la cui gestione è disciplinata ai sensi della Parte IV del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.

Rileviamo anche che il produttore delle terre e rocce da scavo, che dovrebbero essere reimpiegate, deve dimostrare che non sono stati superati i valori di “concentrazione soglia di contaminazione nel suolo” previsti per le bonifiche e che i materiali non costituiscono fonte diretta o interna di contaminazione per le acque sotterranee. Aspetto questo che, come gli altri, rileva per le fattispecie di reato presupposto ambientali.

Ciò considerato, riteniamo che, in base al tipo di attività svolta dall’Ente, vada preso in esame tale DPR, non solo per individuare le aree di rischio, ma soprattutto per poter predisporre idonei controlli di prevenzione che contengano regole di comportamento ed organizzazione, al fine di rispettare le previsioni normative e non incorrere in reati.

Tuttavia un controllo pregnante sulla provenienza e costituzione delle terre e rocce da scavo non spetta solamente al produttore che riutilizzi il sottoprodotto all’interno del sito di produzione, ma anche all’utilizzatore esterno, in quanto la mancata verifica del rispetto delle concentrazioni soglia di contaminazione comporta conseguenze in materia di inquinamento ambientale, potendo condurre alla realizzazione di fattispecie che costituiscono reato presupposto. Inoltre va considerata anche l’attività di trasporto di tale materiale che deve essere accompagnato dalla documentazione prescritta[6].

Non va omesso di valutare che il DPR in più punti rimarca che le procedure di gestione sono state previste per “garantire che la gestione e l’utilizzo delle terre e rocce di scavo come sottoprodotti avvenga senza pericolo per la salute dell’uomo e senza recare pregiudizio all’ambiente” e ancora si parla della finalità di assicurare “livelli di tutela ambientale e sanitaria garantendo controlli efficaci…[7].

Per tutto quanto detto e per la disciplina sottesa alla corretta gestione delle terre e rocce da scavo, quali sottoprodotti, in caso di inosservanza delle disposizioni del DPR 120/2017 ai fini della disciplina del D.Lgs. 231/01 potremo avere una pluralità di reati presupposto, alcuni strettamente connessi all’ambiente (quali ad esempio gestione dei rifiuti, inquinamento ambientale) altri legati ai rapporti con le autorità competenti a ricevere le “dichiarazioni di avvenuto utilizzo[8] e ad effettuare i controlli relativi.

[1] Sul punto il DPR indica le soglie numeriche per l’identificazione della tipologia di cantiere. Si vedano le definizioni di cantiere riportate all’art. 2 DPR 120/2017: lett. t) “cantieri di piccole dimensioni”, “cantiere in cui sono prodotte terre e rocce da scavo in quantità non superiore ai seimila metri cubi, calcolati dalle sezioni di progetto, nel corso di attività e interventi autorizzati in base alle norme vigenti, comprese quelle prodotte nel corso di attività o opere soggette a procedure di valutazione di impatto ambientale o ad autorizzazione integrata ambientale di cui alla Parte II del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”; lett. u) “cantieri di grandi dimensioni”, “cantiere in cui sono prodotte terre e rocce da scavo in quantità superiore ai seimila metri cubi (…)”; lett. v) dove sono definiti i “cantieri di grandi dimensioni non sottoposti a VIA o AIA” anch’essi soggetti alla disciplina del DPR.

[2] Ai sensi dell’art. 4 co. 2 DPR 120/2017, le terre e rocce da scavo per essere qualificate sottoprodotti devono soddisfare i seguenti requisiti:

a) sono generate durante la realizzazione di un’opera, di cui costituiscono parte integrante e il cui scopo primario non è la produzione di tale materiale;

  1. b) il loro utilizzo è conforme alle disposizioni del piano di utilizzo di cui all’articolo 9 o della dichiarazione di cui all’articolo 21, e si realizza: 1)  nel corso dell’esecuzione della stessa opera nella quale è stato generato o di un’opera diversa, per la realizzazione di reinterri, riempimenti, rimodellazioni, rilevati, miglioramenti fondiari o viari, recuperi ambientali oppure altre forme di ripristini e miglioramenti ambientali; 2)  in processi produttivi, in sostituzione di materiali di cava;
  2. c)  sono idonee ad essere utilizzate direttamente, ossia senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale;
  3. d)  soddisfano i requisiti di qualità ambientale espressamente previsti dal Capo II o dal Capo III o dal Capo IV del presente regolamento, per le modalità di utilizzo specifico di cui alla lettera b).

[3] Si veda l’art. 2, co. 1 lett. n) del DPR 120/2017.

[4] A tal fine si vedano l’art. 1 co. 1 lett. a) e l’art. 2 lett. aa) da cui si possono evincere elementi utili per desumere le attività di rilievo dell’Ente ai fini del DPR.

[5] Si veda l’art. 5 del DPR 120/2017 che definisce il deposito intermedio e la modalità di gestione ed al comma 3 espressamente chiarisce “Decorso il periodo di durata del deposito intermedio indicato nel piano di utilizzo e nelle dichiarazioni di cui all’art. 21, viene meno, con effetto immediato, la qualifica di sottoprodotto delle terre e rocce non utilizzate in conformità al piano di utilizzo o alla dichiarazione di cui all’art. 21, e pertanto, tali terre e rocce sono gestite come rifiuti …””.

 

[6] Si veda l’art. 6 del DPR 120/2017.

[7] Si vedano rispettivamente gli artt. 4, co. 1 e 1, co. 2 del DPR 120/2017.

[8] Si veda l’art. 7 del DPR 120/2017.

A sei anni ormai dall’ingresso nel catalogo dei reati presupposto dei reati ambientali, avvenuto con il D.Lgs. 7 luglio 2011 n. 121, entrato in vigore il 16 agosto 2011, spesso tra gli “operatori della 231” ci si ritrova a domandarsi come poter impostare al meglio la prevenzione in seno ai Modelli di organizzazione e gestione e quali aspetti e comportamenti considerare in relazione alle fattispecie di cui agli artt. 727 bis e 733 bis c.p.

Risulta allora utile, anche con riferimento alle definizioni di “impatto trascurabile”, “quantità trascurabile” e di “habitat”, andare a riesaminare la Relazione n. III/09/2011 della Corte di Cassazione, che potrà fornire utili spunti interpretativi da utilizzare come suggerimenti organizzativi nell’ottica di prevenzione dei rischi reato presupposto.

Cliccare qui per il testo della Relazione n. III/09/2011

La recente determinazione ANAC n. 8 concernente Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici, merita una approfondita lettura ed uno studio specifico rapportati a ciascuna tipologia di enti e società partecipate. Infatti sono previste modalità di adempimento diverse per “società in controllo pubblico e società a partecipazione pubblica non di controllo”, “altri enti di diritto privato in controllo pubblico e altri enti di diritto privato partecipati” ed “enti pubblici economici”.

Con specifico riferimento alle società partecipate, molte sono le considerazioni e le riflessioni che tale Determinazione porta a fare in merito al rapporto esistente tra Modelli 231 ed adempimenti anticorruzione.

Qui si vogliono evidenziare alcuni punti importanti ed alcune questione spinose su cui la determinazione ANAC, fa chiarezza confermando o parzialmente modificando quanto previsto nel precedente Piano Nazionale Anticorruzione (P.N.A.) emanato nel 2013. Contenuti del Piano che per espressa previsione dell’ANAC vengono integrati e sostituiti lì dove non compatibili con la Determinazione.

Risulta di interesse quanto la determinazione chiarisce ed innova in tema di O.d.V.

Molti di noi professionisti, nel ricoprire il ruolo di componente di O.d.V. in società partecipate, vigente il P.N.A. del 2013, si sono sentiti chiedere di ricoprire il ruolo di Responsabile della prevenzione della corruzione e Responsabile della trasparenza.

Ora l’indicazione in merito è cambiata ed il ruolo riconosciuto all’O.d.V. è riferito al momento di predisposizione delle misure di prevenzione della corruzione che “… sono elaborate dal Responsabile della prevenzione della corruzione in stretto coordinamento con l’Organismo di Vigilanza”.

Infatti la Determinazione ANAC fornisce precise indicazioni per l’individuazione del soggetto che può ricoprire il ruolo di Responsabile della prevenzione della corruzione, che deve essere un soggetto interno alla società da individuarsi con preferenza, lì dove possibile in base all’assetto organizzativo della società stessa, in un dirigente.

Resta di tutta evidenza che l’O.d.V., visto il ruolo che avranno il Modello ed i suoi protocolli nell’ottica di prevenzione della corruzione, dovrà interfacciarsi con il Responsabile ed averlo come interlocutore preferenziale nell’ambito della vigilanza sull’attuazione dei protocolli di competenza.

Utile sarà prevedere che il Responsabile della prevenzione della corruzione invii la Relazione annuale anche all’O.d.V. per lo svolgimento ed il miglioramento delle attività di competenza.

Eventuali ed ulteriori valutazioni ci si riserva di farle all’esito della pubblicazione, avvenuta il 28 ottobre 2015, dell’Aggiornamento del Piano Nazionale Anticorruzione che fornisce precise indicazioni operative, reperibile al link http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/ComunicatiStampa/_comunicati?id=c91648f20a778042504534e46e8fa04c

Aggiornamento del P.N.A. che comunque, in merito alla scelta del Responsabile, richiama integralmente quanto riportato nella Determinazione ANAC n. 8, fornendo solo alcune precisazioni per favorire l’individuazione di tale soggetto (si veda pag. 11).

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I principi desumibili dalla Sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Pen. Sez. III n. 27862 del 2.7.2015) ritengo portino a fare una ulteriore considerazione.

Se è vero che in materie speciali che disciplinano l’attività d’impresa, quali la salute dei lavoratori e la tutela ambientale, si ritiene debbano essere previsti principi e discipline analoghe per quanto concerne la delega di funzioni e se si considera che la previsione di cui all’art. 16 del D.Lgs. 81/2008, unica fonte normativa che cristallizza anni di giurisprudenza sui contenuti della delega di funzioni, debba essere estesa anche all’ambiente, ci si deve domandare se anche la specifica previsione contenuta al comma 3bis circa la facoltà di subdelega riconosciuta in capo al delegato possa considerarsi estensibile all’ambito della tutela ambientale (co. 3bis “Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. … Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate.”).

Tale possibile estensione anche all’ambito della tutela ambientale farebbe venire meno quella “asimmetria oggi rilevabile con l’omologo istituto della delega di funzioni in materia prevenzionistica” rilevata dalla citata sentenza della Corte di Cassazione.

Tale possibilità andrebbe ad incidere, anche nell’ambito della materia ambientale, sul brocardo da tutti preso sempre in considerazione nell’impostazione e costruzione delle deleghe e distribuzione di poteri in ambito aziendale, ‘delegatus non potest delegare’.

Di sicuro si ritiene che una riflessione in tal senso debba essere fatta, anche per il respiro che potrebbe portare l’applicazione di tale principio nell’ambito degli adempimenti ambientali che sono plurimi e specifici in ciascuna impresa.

Ciò porterebbe un beneficio a tutela dell’ambiente e di conseguenza della salute che, ricordiamo ci tutti, sono principi costituzionalmente garantiti.

Il tema sempre vivo della 231 e l’interesse del legislatore al continuo ampliamento delle fattispecie di reati presupposto si rileva dalla lettura delle leggi promulgate a maggio, a pochi giorni di distanza l’una dall’altra.

La Legge 22 maggio 2015 n. 68 ha introdotto nuove fattispecie di reato presupposto quali Inquinamento ambientale, Disastro ambientale nella fattispecie colposa e dolosa, e Traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività che dovranno essere prese in considerazione al fine di verificare, in ciascun specifico ente secondo l’attività svolta e l’organizzazione in atto, il livello di esposizione a tali rischi reato presupposto e se e con quali modalità i protocolli di prevenzione vadano integrati ovvero aggiornati.
Si evidenzia che tra i reati presupposto vi è anche l’art. 452octies. Con tale previsione il legislatore intende espressamente colpire gli enti aventi una politica d’impresa volta a favorire i reati associativi, anche di stampo mafioso, aventi come scopo la commissione “dei delitti contro l’ambiente” contemplati dal Titolo VI-bis del Libro secondo del Codice Penale.

Secondo la L. 27 maggio 2015, n. 69, il prossimo 14 giugno 2015 entrerà in vigora il novellato art. 25ter relativo ai reati societari.
Sottolineiamo che è la prima volta che il legislatore interviene nel modificare il corpus del D.Lgs. 231/01 con riferimento ai criteri di imputazione. Sino ad ora infatti l’unica modifica ha riguardato l’art. 6 co. 4 bis che ha introdotto la possibilità di affidare le funzioni di Organismo di Vigilanza al Collegio sindacale e ad altri Organi di controllo indicati, modifica concernente elementi relativi all’esimente dalla responsabilità 231.
In questi ultimi anni spesso si è parlato della necessità di uniformare i criteri di imputazione della responsabilità 231 non facendo distinzioni nella tipologia di reati presupposto. In particolare si discuteva della previsione contenuta al comma 1 dell’art. 25ter in cui il legislatore, discostandosi dai criteri di imputazione previsti all’art. 5 effettuava una previsione ad hoc per i reati societari. In particolare non si contemplava il requisito del ‘vantaggio’, aspetto peraltro già risolto in giurisprudenza (sul punto si veda Cass. Pen. sez. V sent. 4.3.2014, n. 10265)  e non veniva espressamente  prevista la figura dell’ ‘amministratore di fatto’ con evidenti implicazioni e problematiche in sede di contestazione degli illeciti.
Tali questioni hanno trovato accoglimento nell’art. 12, comma 1, lett. a), L. 27 maggio 2015, n. 69 che novellando l’art. 25ter ha abrogato tale previsione (“In relazione ai reati in materia societaria previsti dal codice civile, se commessi nell’interesse della società, da amministratori, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla loro vigilanza, qualora il fatto non si fosse realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica …”).
Pertanto d’ora innanzi i criteri soggettivi ed oggettivi che i magistrati dovranno considerare per l’imputazione della responsabilità amministrativa 231 di società, associazioni ed enti saranno esclusivamente quelli contemplati al comma 1 dell’art. 5 D.Lgs. 231/01:
L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:
a)  da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;
b)  da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)
”.
Evidenziamo che le novità relative all’art. 25 ter riguardano anche la modifica delle lett. a) e b) del comma 1 con riferimento all’aumento delle sanzioni pecuniarie e l’introduzione delle fattispecie contemplate all’art. 2621 bis (Fatti di lieve entità) tra i reati presupposto.

Si allega il testo aggiornato del D.Lgs. 231/01.

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