Il D.Lgs. n. 39 del 4 marzo 2014 attuativo della Direttiva 2011/93/UE, all’art. 3, ha introdotto quale nuovo reato presupposto della responsabilità 231 l’adescamento di minori di cui all’art. 609 undecies c.p.
Tale reato è stato inserito in seno all’art. 25 quinquies D.Lgs. 231/01.

L’art. 12 della Direttiva Europea, infatti, disponeva quanto segue:

Responsabilità delle persone giuridiche

1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicu­rare che le persone giuridiche possano essere ritenute responsa­bili dei reati di cui agli articoli da 3 a 7 commessi a loro vantaggio da qualsiasi soggetto, a titolo individuale o in quanto membro di un organismo della persona giuridica, che detenga una posizione preminente in seno alla persona giuridica, basata su:
a) il potere di rappresentanza di detta persona giuridica;
b) il potere di adottare decisioni per conto della persona giuri­dica; oppure
c) l’autorità sull’esercizio del controllo in seno a tale persona giuridica.

2. Gli Stati membri adottano inoltre le misure necessarie per assicurare che le persone giuridiche possano essere ritenute re­sponsabili qualora la mancata sorveglianza o il mancato con­trollo da parte di un soggetto tra quelli di cui al paragrafo 1 abbiano reso possibile la commissione, a vantaggio della per­sona giuridica, dei reati di cui agli articoli da 3 a 7 da parte di una persona sottoposta all’autorità di tale soggetto.

3. La responsabilità delle persone giuridiche ai sensi dei pa­ragrafi 1 e 2 non pregiudica l’avvio di procedimenti penali contro le persone fisiche che abbiano commesso i reati di cui agli articoli da 3 a 7, che abbiano istigato qualcuno a commet­terli o che vi abbiano concorso.”

Il Parlamento europeo ha quindi previsto la necessità di introdurre tra i reati presupposto della responsabilità delle persone giuridiche i reati di abuso sessuale, sfruttamento sessuale, pornografia minorile, adescamento di minori per scopi sessuali, anche nelle forme dell’istigazione, favoreggiamento, concorso e tentativo.
L’art. 12 della Direttiva richiama dettagliatamente i criteri di responsabilità si cui agli artt. 5 e 7 D.Lgs. 231/01 in relazione alla posizione di apicale e sottoposto dell’autore del reato e rimarca il principio di autonomia della responsabilità dell’ente rispetto a quella penale della persona fisica.

Si deve evidenziare che il Parlamento europeo indicava la necessità di prevedere la responsabilità delle persone giuridiche anche per le fattispecie indicate all’art. 3 della Direttiva, corrispondenti ai reati di cui all’art. 609 quater c.p. (Atti sessuali con minorenne) e 609 quinquies c.p. (Corruzione di minorenne).
Pur comprendendo la difficoltà di ipotizzare un interesse o vantaggio per l’ente in relazione a tali reati, resta il fatto che sul punto la direttiva non risulta attuata.

Prosegue senza soluzione di continuità l’intento legislativo europeo e nazionale volto ad ampliare il novero dei reati presupposto della 231, inserendo tra essi ogni fattispecie che venga all’attenzione del legislatore medesimo quale fattispecie di rilevante allarme sociale.

Cliccare qui per scaricare la Direttiva 2011_93_UE

Cliccare qui per il D.Lgs.231.01 Aggiornato-marzo2014

Con la recente sentenza n. 16359 depositata il 15.4.2014, la Corte di Cassazione, Sezione II Penale, è ritornata ad occuparsi del tema dell’interesse e vantaggio ai fini della Responsabilità D.Lgs. 231/01 collegato al reato di formazione fittizia del capitale ex art. 2632 c.c. mediante sopravvalutazione di partecipazioni azionarie.

La Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi sul ricorso avverso un’ordinanza del Tribunale di Bologna che ha confermato il sequestro di quasi 200 milioni di euro ai sensi degli artt. 19, 25ter e 53 D.Lgs. 231/01.
Già con sentenza n. 24557/2013 la Corte di Cassazione, Sez. VI Penale, si era pronunciata in merito annullando la precedente ordinanza del Tribunale di Bologna.

Il Tribunale di Bologna, adeguandosi da ultimo al dictum di tale precedente pronuncia della Cassazione, ha affermato che l’accertato incremento del capitale sociale, benchè fittizio, sarebbe stato realizzato anche nell’interesse ovvero a vantaggio della società, “poichè da quell’incremento era conseguito un aumento di affidabilità della medesima società nei confronti dei terzi ed una moltiplicazione del valore delle azioni, anche in conseguenza della diffusione di comunicati in ordine all’avvenuta capitalizzazione”.

La Corte di Cassazione, con la più recente sentenza ha ribadito il principio già espresso, confermando “che l’aumento fittizio di capitale costituì un’operazione effettuata nell’interesse della società, di cui questa si avvantaggiò e che, pertanto, il profitto che ne ricavò è confiscabile”.

cliccare qui per scaricare la Sentenza Cass. pen., Sez. II, n. 16359/2014

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 10561 del 5.3.2014, investite della soluzione dei contrasti giurisprudenziali relativi alla possibilità di sequestro finalizzato alla confisca su beni della persona giuridica per reati tributari, si interrogano sull’assenza dei Reati Tributari stessi tra i reati presupposto della Responsabilità Amministrative degli Enti ex D.Lgs. 231/01.

Tale assenza, cui già in precedenza la giurisprudenza ha tentato di trovare correttivi dando ingresso all’applicazione del D.Lgs. 231/01 mediante la contestazione del reato di Associazione a delinquere ex art. 416 c.p. finalizzato alla commissione dei Reati Tributari ed altresì mediante l’applicazione della Legge 146/2006 sui reati associativi transnazionali (cfr. Cass. Pen. Sez. III n. 5869/11, Cass. Pen. Sez. III n. 11969/11 e Cass. Pen. Sez. III n. 24841/13), è stata ora fermamente criticata dalle Sezioni Unite che hanno affermato quanto segue:

Le Sezioni Unite sono consapevoli che la situazione normativa delineata presenta evidenti profili di irrazionalità, oltre che per gli aspetti già segnalati nell’ordinanza di rimessione, anche perchè il mancato inserimento dei reati tributari fra quelli previsti dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, rischia di vanificare le esigenze di tutela delle entrate tributarie, a difesa delle quali è stato introdotto la L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143.

Infatti è possibile, attraverso l’intestazione alla persona giuridica di beni non direttamente riconducibili al profitto di reato, sottrarre tali beni alla confisca per equivalente, vanificando o rendendo più difficile la possibilità di recupero di beni pari all’ammontare del profitto di reato, ove lo stesso sia stato occultato e non vi sia disponibilità di beni in capo agli autori del reato. Dovendosi anche sottolineare come la stessa logica che ha mosso il legislatore nell’introdurre la disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti finisca per risultare non poco compromessa proprio dalla mancata previsione dei reati tributari tra i reati-presupposto nel d.lgs. n. 231 del 2001, considerato che, nel caso degli enti, il rappresentante che ponga in essere la condotta materiale riconducibile a quei reati non può che aver operato proprio nell’interesse ed a vantaggio dell’ente medesimo.

Tale irrazionalità non è peraltro suscettibile di essere rimossa sollevando una questione di legittimità costituzionale, alla luce della costante giurisprudenza costituzionale secondo la quale l’art. 25 Cost., comma 2, deve ritenersi ostativo all’adozione di una pronuncia additiva che comporti effetti costitutivi o peggiorativi della responsabilità penale, trattandosi di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalità del legislatore. (Sez. U, n. 38691 del 25/06/2009, Caruso, Rv. 244189).

Le Sezioni Unite non possono quindi che segnalare tali irrazionalità ed auspicare un intervento del legislatore, volto ad inserire i reati tributari fra quelli per i quali è configurabile responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231″.

cliccare qui per scaricare il testo completo della sentenza Cass. Pen. Sez. Un.n. 10561 del 5.3.2014

Con sentenza n. 10265 emessa dalla Sezione V della Corte di Cassazione Penale, pubblicata il 4.3.2014, la Suprema Corte affronta, nella prima parte della motivazione, il tema dell’interesse o vantaggio quali criteri alternativi di imputabilità dell’ente, in rapporto alla previsione di esclusione dalla responsabilità 231 nel caso in cui l’autore del reato abbia agito “nell’interesse esclusivo proprio o di terzi” (art. 5 co. 2 D.Lgs. 231/01).
Prosegue la Corte soffermandosi ampiamente sulla nozione di “profitto” confiscabile.

Ciò che qui più interessa, lasciando per il resto alla lettura della sentenza (qui scaricabile: Cass.Pen. sez. V n. 10265/14) è un passaggio intermedio della sentenza in cui la Suprema Corte afferma il principio secondo cui, benchè l’art. 25 ter D.Lgs. 231/01, relativo ai Reati Societari, preveda l’applicazione delle indicate sanzioni qualora tali reati siano “commessi nell’interesse della società”, senza in alcun modo menzionare il diverso criterio del “vantaggio”, ciò nonostante anche per i Reati Societari vanno applicati i distinti autonomi criteri dell’interesse o del vantaggio, quali presupposti alternativi per l’affermazione di responsabilità dell’ente.

Si riporta di seguito il percorso logico seguito sul punto nella sentenza:

“A completamento dell’interpretazione del contesto normativo di riferimento, è necessario affrontare una ulteriore questione, solo incidentalmente evocata nel ricorso alle pp. 6 e 7. Infatti la responsabilità amministrativa di Italease è stata ritenuta, nel caso di specie, anche in riferimento ai reati presupposto di ostacolo alla vigilanza (art. 2638 c.c.) e false comunicazioni sociali (art. 2622 c.c.), entrambi contemplati nel catalogo di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 25 ter. Tale ultima disposizione, peraltro, a differenza del già citato comma 1 dell’art. 5, menziona il solo “interesse” quale criterio ascrittivo dell’illecito, scelta che potrebbe rivelare l’apparente intenzione legislativa di ridimensionare l’area della responsabilità dei soggetti collettivi in relazione ai reati societari. Ad una analisi più attenta, però, la disposizione non tarda a smentire ogni effettiva volontà di ripensamento strutturale dell’illecito nel caso questo consegua alla consumazione di un reato societario. Piuttosto sembra valere da indizio sistematico, in uno con la previsione del comma 2 dell’art. 5, alla comprensione dei due termini (interesse e vantaggio) come concettualmente autonomi e non di meno equivalenti espressivi di una funzionalità del comportamento criminoso individuale rispetto all’ottenimento di un risultato che avvantaggi l’attività sociale, nella quale, del resto, si trova racchiusa l’unica prospettiva di “interesse” concepibile in capo ad un soggetto giuridicamente organizzato.

L’art. 25 ter, infatti, è stato introdotto dalla riforma del diritto penale societario realizzata attraverso il D.Lgs. n. 61 del 2002, la cui Relazione, a proposito della disposizione in esame, espressamente precisa come la responsabilità degli enti collettivi per i reati societari sia stata configurata “nel rispetto dei principii contenuti nella L. 29 settembre 2000, n. 300 e nel D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231”, ribadendo in tal modo l’identica direttiva contenuta nella legge delega del D.Lgs. n. 61 del 2002 (L. n. 366 del 2001, art. 11). E sì vero che proprio la legge delega per prima ha poi menzionato esclusivamente l’interesse per descrivere il contesto imputativo dell’illecito, ma proprio la premessa da cui il legislatore delegante ha preso le mosse evidenzia l’assenza della volontà di configurare all’interno del D.Lgs. n. 231 del 2001 una sorta di sottosistema dedicato alla responsabilità da reato societario governato da regole autonome rispetto a quelle dettate nella parte generale del decreto.

E’ possibile quindi concludere ribadendo che la formulazione dell’art. 25 ter opera più apparentemente che sostanzialmente un allontanamento dai criteri di imputazione generale previsti dalla disciplina del D.Lgs. n. 231 del 2001, criteri che pertanto trovano applicazione anche in ambito societario, nonostante la dubbia tecnica di redazione del testo di legge”.

Con sentenza n. 4677 del 18.12.2013, pubblicata il 30.1.2014, la Corte di Cassazione Penale, Sez. V, ha annullato con rinvio la sentenza assolutoria pronunciata dalla Corte di Appello di Milano, a fronte del ricorso presentato dal Procuratore Generale.

Nella motivazione di tale sentenza, la Suprema Corte ha affermato alcuni principi che riteniamo meritino un commento critico e che ci auguriamo possano trovare occasione di approfondimento ed, in parte, di ripensamento da parte dei giudici di legittimità, per quanto andremo qui ad argomentare.

Leggi l’articolo di commento alla sentenza 4677/14

Testo della sentenza Cass. Pen. Sez. V 4677/14