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Monthly Archives: Ottobre 2017

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Riportiamo di seguito il testo del nostro articolo, già pubblicato sul settimanale giuridico “Euroconference Legal”.

Modello 231 nelle Società controllate da P.A. ed Enti pubblici

di Alberto Tenca e Anna Di Lorenzo, con la collaborazione di Elena Zaggia – Studio Legale Associato Di Lorenzo – Tenca in Padova

Il tema del rapporto tra “Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione”, ora dopo l’intervenuta riforma del D.Lgs. 97/2016 “Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza” (PTPCT), ed il Modello 231 è stato da sempre oggetto di valutazioni e considerazioni da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC). In particolare le posizioni assunte dall’Autorità hanno posto l’interrogativo se l’adozione del Modello 231 per le controllate e partecipate pubbliche fosse un “obbligo” e non un “onere” come prevede il legislatore del D.Lgs. 231/01.

Nella determinazione n. 8 del 17 giugno del 2015, l’ANAC, al Punto 2., ha previsto: “Le presenti Linee guida muovono dal presupposto fondamentale che le amministrazioni controllanti debbano assicurare l’adozione del Modello di organizzazione e gestione previsto dal D.Lgs. 231/2001 da parte delle società controllate. Oneri minori gravano, come si vedrà, per le società a partecipazione pubblica non di controllo, nei confronti delle quali le amministrazioni partecipanti si attivano per promuovere l’adozione del suddetto modello organizzativo”.

Con la riforma della L. 190/2012 ad opera del D.Lgs. 97/2016 il legislatore prende una nuova posizione sulla correlazione tra Modello ex D.Lgs. 231/2001 e PTPCT.

Il nuovo comma 2 bis inserito all’art. 1 L. 190/2012 enuncia infatti che: “Il Piano nazionale anticorruzione è adottato sentiti (…). Il Piano ha durata triennale ed è aggiornato annualmente. Esso costituisce atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai fini dell’adozione dei propri piani triennali di prevenzione della corruzione, e per gli altri soggetti di cui all’articolo 2-bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, anche per assicurare l’attuazione dei compiti di cui al comma 4, lettera a). Esso, inoltre, anche in relazione alla dimensione e ai diversi settori di attività degli enti, individua i principali rischi di corruzione e i relativi rimedi e contiene l’indicazione di obiettivi, tempi e modalità di adozione e attuazione delle misure di contrasto alla corruzione”.

Tale presa di posizione dà luogo a diverse possibili interpretazioni.

La bozza di Linee Guida dell’ANAC, posta in consultazione pubblica sul sito dell’Autorità fino al 26 aprile 2017, risponde innanzitutto all’esigenza di considerare il nuovo ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni in tema di trasparenza, delineato dal citato comma 2 bis. Tali linee guida si ripropongono di sostituire la Determinazione 8/2015.

Al Punto 3.1.1. le Linee Guida in consultazione si esprimono come segue: “In una logica di coordinamento delle misure e di semplificazione degli adempimenti, le società integrano il “modello 231” con misure idonee a prevenire anche i fenomeni di corruzione e di illegalità in coerenza con le finalità della legge n. 190 del 2012. In particolare, quanto alla tipologia dei reati da prevenire, il d.lgs. n. 231 del 2001 ha riguardo ai reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società o che comunque siano stati commessi anche e nell’interesse di questa (art. 5), diversamente dalla legge 190 che è volta a prevenire anche reati commessi in danno della società. Nella programmazione delle misure occorre ribadire che gli obiettivi organizzativi e individuali ad esse collegati assumono rilevanza strategica ai fini della prevenzione della corruzione e vanno pertanto integrati e coordinati con tutti gli altri strumenti di programmazione e valutazione all’interno della società o dell’ente. Queste misure devono fare riferimento a tutte le attività svolte ed è necessario siano ricondotte in un documento unitario che tiene luogo del Piano di prevenzione della corruzione anche ai fini della valutazione dell’aggiornamento annuale e della vigilanza dell’A.N.AC. Se riunite in un unico documento con quelle adottate in attuazione del d.lgs. n. 231/2001, dette misure sono collocate in una sezione apposita e dunque chiaramente identificabili, tenuto conto che ad esse sono correlate forme di gestione e responsabilità differenti. È opportuno che esse siano costantemente monitorate anche al fine di valutare, almeno annualmente, la necessità del loro aggiornamento. Poiché il comma 2 bis dell’art. 1 della l. 190/2012, così come modificato dal d.lgs. 97/2016, ha reso obbligatoria l’adozione delle misure integrative del “modello 231”, è fortemente raccomandata, ove le società non vi abbiano già provveduto, l’adozione di tale modello, almeno contestualmente alle misure integrative anticorruzione. Le società che decidano di non adottare il “modello 231” e di limitarsi all’adozione del documento contenente le misure anticorruzione dovranno motivare tale decisione. L’ANAC, in sede di vigilanza, verificherà quindi l’adozione e la qualità delle misure di prevenzione della corruzione e monitorerà lo stato di adozione del “modello 231”. Le società, che abbiano o meno adottato il “modello 231”, definiscono le misure per la prevenzione della corruzione in relazione alle funzioni svolte e alla propria specificità organizzativa.”

Rispetto quindi alla posizione assunta in seno alla Determinazione 8/2015, l’ANAC parrebbe ora voler lasciare alla libera decisione delle società controllate la scelta di dotarsi o meno del Modello 231.

Nelle more dell’approvazione, è intervenuto tuttavia un parere del Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 20 aprile 2017, numero affare 650/2017 – proprio in riferimento alle suddette Linee Guida.

Il Consiglio di Stato, al punto 9.1 del parere, si esprime accentuando maggiormente le intenzioni che sembrano sottointese dal legislatore con l’inserimento del nuovo co. 2 bis nell’art. 1 L. 190/2012: “Per quanto concerne le misure organizzative per la prevenzione della corruzione, nello schema delle linee guida si afferma che, alla luce dell’art. 1, comma 2 bis della L. 190/2012, l’adozione del Modello è “fortemente raccomandata” e che le società che decidono di non adottarlo e di limitarsi quindi ad adottare le misure integrative anticorruzione dovranno motivare tale decisione. Si osserva però che l’obbligo normativo sancito dall’art. 1 co. 2 bis, della L. 190/2012, sottintende l’adempimento dell’obbligo base definito dal D.Lgs. 231/2001, tant’è vero che si tratta di misure “integrative” che, altrimenti, risulterebbero prive della base organizzativa fondamentale. Peraltro, anche avendo riguardo alla ratio della previsione, l’elasticità consentita dalla formulazione delle linee guida non è funzionale al conseguimento degli obiettivi della normativa. Ne è conferma il fatto che le stesse linee guida, nel sottolineare la permanente necessità degli adempimenti anticorruzione da parte delle società pubbliche in liquidazione, sembra sottintendano (alle pagg. 22-23) l’adozione del c.d. Modello 231. Si suggerisce pertanto una formulazione che renda in modo adeguato la portata cogente dell’obbligo.”

Secondo il Consiglio di Stato dunque la norma di cui all’art. 1 co. 2 bis L. 190/2012 determinerebbe un obbligo cogente per le società controllate di adozione del Modello 231.

Non ci resta che attendere l’approvazione delle Linee Guida per vedere la posizione che intenderà assumere l’ANAC, competente a sanzionare la mancanza o incompletezza dei Piani.

 

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Riportiamo di seguito il testo del nostro articolo, già pubblicato sul settimanale giuridico “Euroconference Legal”.

Il procedimento penale 231 – La Cassazione prende posizione su vari aspetti controversi con la sentenza n. 41768/2017 della Sez. VI

di Alberto Tenca – Studio Legale Associato Di Lorenzo – Tenca in Padova

 

Competenza per territorio e competenza per connessione rispetto a reati non oggetto di addebito 231, contestazione 231 con rinvio ai capi di imputazione per le persone fisiche, utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche, indipendenza delle impugnazioni dell’imputato e dell’ente, queste le principali questioni procedimentali e processuali affrontate nelle 146 pagine della sentenza della Cassazione penale, Sez. VI, n. 41768 depositata il 13.9.2017.

Con tale pronuncia la Suprema Corte ha assunto precisa e motivata posizione su alcuni degli aspetti più controversi della disciplina processual-penalistica dell’accertamento della Responsabilità degli enti, in bilico tra norme del codice di procedura penale e disposizioni speciali di cui al D.Lgs. 231/01.

Competenza per territorio e connessione    

“Il <<giudice penale competente>> a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente è il medesimo <<giudice penale competente>> per i reati dai quali gli stessi dipendono, anche se la sua competenza in relazione a questi ultimi discende dall’applicazione delle regole di connessione”.

La Cassazione, dunque, sancisce la competenza in relazione al procedimento 231 in capo al giudice, non solo astrattamente, ma in concreto competente a decidere in merito al reato presupposto, a nulla rilevando che tale competenza sia determinata per connessione rispetto ad un diverso reato addebitato esclusivamente a persone fisiche.

Tale conclusione sarebbe per la Corte in linea con l’intenzione del legislatore tesa ad “agevolare il più possibile, la celebrazione di un simultaneus processus ed evitare contrasti di giudicato con conseguenti giudizi di revisione”.

Contestazione 231 con rinvio ai capi di imputazione per le persone fisiche

Secondo la Suprema Corte non è affetta da nullità la contestazione nei confronti dell’ente, laddove, come nel caso all’esame, gli elementi essenziali della stessa siano ricavabili dal rinvio ai capi di imputazione a carico delle persone fisiche.

La sentenza fa salva la contestazione, quanto all’indicazione dei rapporti ex art. 5 D.Lgs. 231/01 tra imputati persone fisiche ed ente, in quanto la contestazione stessa “opera un espresso analitico riferimento ai capi di imputazione addebitati alle persone fisiche, al dichiarato fine tanto dell’individuazione dei singoli reati-presupposto, quanto del tipo di rapporto intercorrente… tra l’ente e la persona fisica che agiva per suo conto”.

Il rinvio al contenuto di altri capi accusatori sanerebbe le lacune della contestazione specifica all’ente anche con riguardo all’individuazione dei requisiti di interesse e vantaggio. Si legge infatti: “è vero che il capo 90.f non esplicita puntualmente il profilo del vantaggio o dell’interesse dell’ente. Tuttavia, le singole contestazioni cui fa rinvio il capo 90.f consentono di individuare i vantaggi indebitamente conseguiti dalle società… in relazione a ciascun reato e gli interessi per le stesse illecitamente perseguiti”.

Utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche

La questione specifica è da sempre stata oggetto di dibattito dottrinale. Parte della dottrina escludeva l’utilizzabilità delle intercettazioni per l’accertamento dell’illecito amministrativo, in considerazione del fatto che le intercettazioni vengono autorizzate dal giudice solo in presenza di uno dei reati previsti dall’art. 266 c.p.p., non quindi in caso di “illeciti amministrativi dipendenti da reato”. Altra parte della dottrina riteneva che le intercettazioni fossero utilizzabili per effetto del richiamo alle regole generali del rito penale, anche al di fuori della simultaneità processuale, ovviamente solo nei casi in cui ciò sia consentito in relazione al particolare reato presupposto che si persegue.

In giurisprudenza si è spesso assistito, in concreto, ad un ampio utilizzo delle intercettazioni telefoniche, effettuate in relazione ai reati presupposto, anche nei confronti dell’ente incolpato ai sensi del D.Lgs. 231/01.

Un esempio è dato dalla sentenza n. 37712/14 della Corte di Cassazione, II Sezione Penale, che espressamente pone in risalto le risultanze di intercettazioni telefoniche in sede cautelare 231, al fine di trarre da esse conferma circa “la sussistenza del concreto pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede”.

La recentissima sentenza qui in esame affronta direttamente la questione, per rispondere alle doglianze della difesa, affermando che “è indiscusso che le disposizioni del codice di procedura penale in materia di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni si applichino anche nei confronti degli enti”.

La motivazione si fonda innanzitutto sul disposto degli artt. 34 e 35 D.Lgs. 231/01 che richiamano l’applicabilità delle disposizioni del codice di procedura penale in quanto compatibili e l’applicabilità all’ente delle disposizioni processuali relative all’imputato. Dettati normativi che, secondo la Corte, sarebbero corroborati dalla Relazione Ministeriale al D.Lgs. 231/01 laddove si osserva che “Poiché l’illecito penale è uno dei presupposti della responsabilità, occorre disporre di tutti i necessari strumenti di accertamento di cui è provvisto il procedimento penale…”.

La sentenza richiama “il consolidato orientamento giurisprudenziale”, secondo cui “i risultati delle intercettazioni telefoniche disposte per uno dei reati rientranti tra quelli indicati nell’art. 266 c.p.p. sono utilizzabili anche con riferimento ad altri reati che emergano dall’attività di captazione, ancorchè per essi le intercettazioni non sarebbero state consentite, purchè tra il contenuto dell’originaria notizia di reato alla base dell’autorizzazione e quello dei reati per cui si procede separatamente vi sia una stretta connessione sotto il profilo oggettivo, probatorio o finalistico, cosicchè il relativo procedimento possa ritenersi non diverso rispetto al primo, ai sensi dell’art. 270 c.p.p., comma 1”.

Da tale orientamento la Suprema Corte deduce che “sembra ragionevole concludere che i risultati desumibili dalle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni ordinate per il reato presupposto sono comunque utilizzabili anche per accertare la responsabilità dell’ente, ed anche se il procedimento relativo a quest’ultimo sia stato formalmente separato per vicende successive. Invero, pure a voler sottolineare che altro è il reato presupposto ed altro è l’illecito amministrativo dipendente dal reato presupposto, è innegabile l’esistenza di una stretta connessione sotto il profilo oggettivo, probatorio o finalistico, tra il contenuto dell’originaria notizia di reato alla base dell’autorizzazione e quello dell’illecito amministrativo dipendente dal medesimo reato”.

Indipendenza delle impugnazioni dell’imputato e dell’ente

Sul punto la Suprema Corte afferma che “… le impugnazioni dell’imputato persona fisica e dell’ente sono e restano tra di loro indipendenti: è solo l’eventuale risultato positivo che si estende per evitare giudicati contrastanti che potrebbero imporre la revisione della sentenza dichiarativa di responsabilità nei confronti dell’ente…”.

Tale principio, che discenderebbe da un lato dalla “limitazione soggettiva” prevista dall’art. 71 D.Lgs. 231/01, che individua nell’ente e nel pubblico ministero i soli soggetti legittimati ad impugnare le sentenze che applichino le “sanzioni amministrative” 231, dall’altro dall’art. 72 del decreto stesso, laddove prevede che le impugnazioni di imputato ed ente “giovano, rispettivamente, all’ente e all’imputato…”, determina che “… l’imputato persona fisica autore del reato presupposto, anche quando sia rappresentante legale e socio della persona giuridica, non è legittimato, né ha interesse ad impugnare il capo della sentenza relativo all’affermazione di responsabilità amministrativa dell’ente…”.

Queste sono solo alcune delle interessanti posizioni assunte dalla Suprema Corte in seno alla sentenza in oggetto, cui altre se ne aggiungono sul piano processuale e sostanziale e con le quali non sarà possibile non confrontarsi nell’esperimento della difesa penale degli enti.

 

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