Il titolare di una “Delega di funzioni” non è apicale ex art. 5 D.Lgs. 231/01

Finalmente un’importante conferma da parte della Suprema Corte, che chiarisce inequivocabilmente i confini tra soggetto apicale e soggetto sottoposto nell’ambito dell’organizzazione di una società.

Il tema è da sempre dibattuto ed ha visto contrapporsi opinioni dottrinali e pronunce giurisprudenziali che hanno di volta in volta ampliato o ristretto il novero dei soggetti apicali, senza soffermarsi in maniera approfondita sulla corretta interpretazione da attribuire alla lettera dell’art. 5 D.Lgs. 231/01.

La nostra opinione, espressa in numerosi convegni, è sempre stata nel senso di attribuire al concetto di “soggetto apicale”, individuato normativamente nelle “persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale”, un’interpretazione restrittiva circoscritta all’assoluto vertice della gestione societaria.

D’altro canto la lettera della norma parla di amministrazione e direzione o dell’intero ente o di una sua unità autonoma (richiamando concetti noti alla sicurezza sul lavoro per l’identificazione del “Datore di Lavoro”), concetti che non lasciano spazio ad un’estensione che abbracci soggetti posti al vertice di semplici “funzioni” aziendali.

Analogamente il concetto di “delega”, per quanto ampia, lascia sussistere una sottoposizione del delegato ad un potere di vigilanza del delegante.

La Corte di Cassazione Penale, Sez. IV, con sentenza n. 34943 del 21.9.2022 ha finalmente cristallizzato tale impostazione interpretativa, affermando “…le nozioni di amministrazione e di direzione dell’ente o di una singola unità organizzativa richiamano, seppure sotto il profilo funzionale, la struttura stessa dell’ente evocando la massima espressione dei poteri di indirizzo, di elaborazione delle scelte strategiche, della organizzazione aziendale, della assunzione delle decisioni e dei deliberati attraverso i quali l’ente persegue le proprie finalità. La direzione implica, di regola, un atto di prepositura con la quale il dirigente viene indirizzato all’intera organizzazione aziendale ovvero ad una branca o settore autonomo di essa e viene investito di attribuzioni che, per ampiezza e per i poteri di iniziativa e di discrezionalità che comportano, pure nel rispetto delle direttive programmatiche dell’ente, di imprimere un indirizzo o un orientamento al governo complessivo dell’azienda assumendo la corrispondente responsabilità ad alto livello”.

Per concludere che “… non può riconoscersi rilievo decisivo al conferimento mediante atto di delega di specifiche attribuzioni per lo svolgimento di una funzione determinata, anche se nevralgica nell’azienda… Ciò in quanto il delegato rimane sottoposto al più ampio potere del delegante, che viene esercitato anche sotto forma di vigilanza…”.

L’interpretazione più restrittiva del concetto di “soggetto apicale” non è di poco conto, se si considera il diverso regime di responsabilità e la diversa incidenza dell’onere probatorio ricadente sull’accusa che gli artt. 6 e 7 D.Lgs. 231/01 disciplinano a seconda che il fatto reato sia commesso da un apicale o da un sottoposto.

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