Evento organizzato dalla Camera Penale di Padova “Francesco De Castello” unitamente al Dipartimento di Diritto Pubblico, Internazionale e Comunitario dell’Università degli Studi di Padova, alla Camera degli Avvocati Tributaristi del Veneto ed all’UNCAT.
Evento accreditato dall’Ordine degli Avvocati di Padova, con attribuzione di 3 crediti formativi in materia di diritto penale.
Finalmente un’importante conferma da parte della Suprema Corte, che chiarisce inequivocabilmente i confini tra soggetto apicale e soggetto sottoposto nell’ambito dell’organizzazione di una società.
Il tema è da sempre dibattuto ed ha visto contrapporsi opinioni dottrinali e pronunce giurisprudenziali che hanno di volta in volta ampliato o ristretto il novero dei soggetti apicali, senza soffermarsi in maniera approfondita sulla corretta interpretazione da attribuire alla lettera dell’art. 5 D.Lgs. 231/01.
La nostra opinione, espressa in numerosi convegni, è sempre stata nel senso di attribuire al concetto di “soggetto apicale”, individuato normativamente nelle “persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale”, un’interpretazione restrittiva circoscritta all’assoluto vertice della gestione societaria.
D’altro canto la lettera della norma parla di amministrazione e direzione o dell’intero ente o di una sua unità autonoma (richiamando concetti noti alla sicurezza sul lavoro per l’identificazione del “Datore di Lavoro”), concetti che non lasciano spazio ad un’estensione che abbracci soggetti posti al vertice di semplici “funzioni” aziendali.
Analogamente il concetto di “delega”, per quanto ampia, lascia sussistere una sottoposizione del delegato ad un potere di vigilanza del delegante.
La Corte di Cassazione Penale, Sez. IV, con sentenza n. 34943 del 21.9.2022 ha finalmente cristallizzato tale impostazione interpretativa, affermando “…le nozioni di amministrazione e di direzione dell’ente o di una singola unità organizzativa richiamano, seppure sotto il profilo funzionale, la struttura stessa dell’ente evocando la massima espressione dei poteri di indirizzo, di elaborazione delle scelte strategiche, della organizzazione aziendale, della assunzione delle decisioni e dei deliberati attraverso i quali l’ente persegue le proprie finalità. La direzione implica, di regola, un atto di prepositura con la quale il dirigente viene indirizzato all’intera organizzazione aziendale ovvero ad una branca o settore autonomo di essa e viene investito di attribuzioni che, per ampiezza e per i poteri di iniziativa e di discrezionalità che comportano, pure nel rispetto delle direttive programmatiche dell’ente, di imprimere un indirizzo o un orientamento al governo complessivo dell’azienda assumendo la corrispondente responsabilità ad alto livello”.
Per concludere che “… non può riconoscersi rilievo decisivo al conferimento mediante atto di delega di specifiche attribuzioni per lo svolgimento di una funzione determinata, anche se nevralgica nell’azienda… Ciò in quanto il delegato rimane sottoposto al più ampio potere del delegante, che viene esercitato anche sotto forma di vigilanza…”.
L’interpretazione più restrittiva del concetto di “soggetto apicale” non è di poco conto, se si considera il diverso regime di responsabilità e la diversa incidenza dell’onere probatorio ricadente sull’accusa che gli artt. 6 e 7 D.Lgs. 231/01 disciplinano a seconda che il fatto reato sia commesso da un apicale o da un sottoposto.
Cliccare qui per la sentenza (link a italgiure.giustizia.it)
Si riporta al presente link il testo della norma aggiornato con le modifiche apportate dal D.Lgs. 14 luglio 2020, n. 75, che ha introdotto le seguenti nuove fattispecie di reato presupposto della Responsabilità 231:
La Legge di delegazione europea n. 117 del 4 ottobre 2019, con la quale il Governo è stato delegato a “integrare le disposizioni del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, recante disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, prevedendo espressamente la responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche anche per i reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea e che non sono già compresi nelle disposizioni del medesimo decreto legislativo”, come noto, aveva già posto le premesse per l’ingresso nel D.Lgs. 231/01 di reati tributari, perlomeno entro i limiti di quanto potesse considerarsi effettivamente lesivo degli interessi finanziari dell’Unione europea secondo la Direttiva (UE) 2017/1371 (si veda nostro precedente commento).
Nelle more dell’attuazione di tale delega, il Governo è ora intervenuto con il Decreto Legge n. 124 del 26 ottobre 2019 (cd. Decreto Fiscale), che, all’art. 39, comma 2, va ad aggiungere dopo l’articolo 25-quaterdecies del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 il seguente: “Art. 25-quinquiesdecies (Reati tributari). – 1. In relazione alla commissione del delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti previsto dall’articolo 2 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, si applica all’ente la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote.”.
Tale intervento, che appare slegato da ogni valutazione di effettiva lesione degli interessi dell’Unione europea, introdurrebbe pertanto e per la prima volta una fattispecie di reato tributario tra i reati presupposto della Responsabilità 231.
Usiamo il condizionale, in quanto l’art. 39, comma 3 del Decreto Fiscale, prevede espressamente che “Le disposizioni di cui ai commi 1 a 2 hanno efficacia dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della legge di conversione del presente decreto.”
Sarà dunque necessario attendere la legge di conversione e quanto in essa sarà previsto, auspicando che il Legislatore voglia valutare un diverso approccio, intervenendo in materia unitaria ed organica sul tema dell’introduzione dei reati presupposto tributari nel D.Lgs. 231/01, anche in attuazione della Legge di delegazione europea. Ciò consentirebbe, chiaramente, alle imprese di affrontare in maniera sistematica l’intera materia nell’ambito dei Modelli di Organizzazione e Gestione.
Segnaliamo che il Decreto Legislativo 10 agosto 2018 n. 107 di adeguamento della normativa nazionale al Regolamento UE n. 596/2014, relativo agli abusi di mercato, interviene modificando il D.Lgs. 58/1998 (TUF) con un duplice impatto sulle norme da considerare ai fini del Modello 231.
Da un lato, infatti, la nuova norma, che entrerà in vigore il 29.9.2018, interviene modificando il testo degli artt. 184 e 185 del TUF, che costituiscono reato presupposto ai sensi dell’art. 25 sexies D.Lgs. 231/01.
Sotto diverso profilo, ad essere modificato è anche l’art. 187 quinquies del TUF.
Tale articolo, prevedeva già nella precedente formulazione e prevede ancora una disciplina sanzionatoria per determinati illeciti amministrativi (non reati), basata sulla commissione di violazioni nell’interesse o a vantaggio della società da parte di soggetti apicali o sottoposti, ricalcando il contenuto dell’art. 5 D.Lgs. 231/01 e richiamando espressamente, in quanto compatibili, gli artt. 6, 7, 8 e 12 D.Lgs. 231/01.
L’articolo, come riformato, non fa più riferimento agli illeciti di cui agli artt. 187 bis e 187 ter del TUF, bensì alle violazioni dei divieti di cui agli artt. 14 e 15 del Regolamento UE n. 596/2014.
Inoltre, non si parla più di responsabilità dell’ente al pagamento di una somma pari alla sanzione amministrativa prevista per gli illeciti commessi, bensì pone a carico dell’ente una “sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila euro fino a quindici milioni di euro, ovvero fino al quindici per cento del fatturato…”.
Appare dunque ampliata la portata della norma, sia con riferimento alle condotte sanzionabili, sia quanto all’ammontare della sanzione.
Di tutto ciò si dovrà tener conto per l’aggiornamento di un Modello 231 che voglia da un lato prevenire i reati presupposto indicati nel D.Lgs. 231/01, dall’altro precostituire una difesa dalla sanzione amministrativa di cui all’art. 187 quinquies del TUF.
Cliccare qui per il link alla norma, come pubblicata in Gazzetta Ufficiale.
Avv. Anna Di Lorenzo e Avv. Alberto Tenca
|
PRIMI ASPETTI DA CONSIDERARE PER LA REDAZIONE DEL MODELLO 231
APPROCCIO PRATICO ALL’ANALISI E VALUTAZIONE DEI RISCHI
IMPOSTAZIONE DEL MODELLO 231
SUGGERIMENTI OPERATIVI DI REDAZIONE DEI PROTOCOLLI DI PREVENZIONE
L’ADEGUAMENTO DEL MODELLO 231 ALLE PRINCIPALI NOVITÀ
|
L’ORGANISMO DI VIGILANZA
IL SISTEMA DISCIPLINARE
COME IMPOSTARE L’ATTIVITA’ DI FORMAZIONE E INFORMAZIONE
COME PROCEDERE PER L’AGGIORNAMENTO DEL MODELLO 231
UTILITA’ DEL MODELLO 231
ASPETTI DA CONSIDERARE NELLA PROSPETTIVA PROCESSUALE
PRATICA PROFESSIONALE |
Il D.Lgs. 21/2018, che entrerà in vigore il 6.4.2018, ha abrogato alcune disposizioni normative concernenti reati, anche presupposto della Responsabilità 231, trasferendone il contenuto in nuovi articoli del codice penale.
In base all’art. 8 D.Lgs. 21/2018, “Dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i richiami alle disposizioni abrogate dall’art. 7, ovunque presenti, si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del codice penale…”.
Per quanto d’interesse, dunque:
Da tempo ci si interroga in merito ai risvolti di una pronuncia di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto ai sensi dell’art. 131 bis c.p., introdotto con D.Lgs. 28/2015, sul procedimento per l’accertamento della responsabilità 231 in capo alla società.
In dottrina, autorevoli esponenti (tra cui l’Avv. Maurizio Arena nel contributo “Tenuità del fatto e responsabilità dell’ente” del 26.3.2015) hanno sostenuto con valide argomentazioni fondate sul D.Lgs. 231/01 e sulla Relazione ministeriale al Decreto stesso, che la menzionata declaratoria di tenuità del fatto giova alla persona fisica, ma “non implica una conseguente esclusione della responsabilità della persona giuridica per quel reato”.
Non sono mancate tesi contrapposte ed, in particolare, si evidenzia come una Circolare della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, contenente indicazioni operative, avesse espresso la seguente considerazione: “La disciplina segnata dall’art. 8 del D.lvo n. 231/ 2001 prevede soltanto che l’estinzione del reato, salvo che nell’ipotesi di amnistia, non esclude la responsabilità amministrativa dell’ente con conseguente prosecuzione del procedimento penale nei suoi confronti. Una simile clausola di salvaguardia non è stata introdotta anche con riferimento all’ istituto della tenuità del danno, sicché l’archiviazione per la causa di non punibilità in esame riguardante la persona fisica si estende senza dubbio anche a quella giuridica”.
La Corte di Cassazione, Sez. III Penale, con sentenza n. 9072 del 28.2.2018, è infine intervenuta nell’affermare il seguente principio di diritto: “In tema di responsabilità degli enti, in presenza di una sentenza di applicazione della particolare tenuità del fatto, nei confronti della persona fisica responsabile della commissione del reato, il giudice deve procedere all’accertamento autonomo della responsabilità amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio il reato fu commesso; accertamento di responsabilità che non può prescindere da una opportuna verifica della sussistenza in concreto del fatto reato, in quanto l’applicazione dell’art. 131 bis c.p. non esclude la responsabilità dell’ente, in via astratta, ma la stessa deve essere accertata effettivamente in concreto; non potendosi utilizzare, allo scopo, automaticamente la decisione di applicazione della particolare tenuità del fatto, emessa nei confronti della persona fisica”.
Avv. Anna Di Lorenzo
| Le fattispecie di reato presupposto
Il Modello 231 per la sicurezza
I soggetti della sicurezza
Tecniche di analisi del rischio reato presupposto
|
Protocolli di prevenzione
Oggetto della formazione Il sistema disciplinare L’O.d.V. e la sicurezza sul lavoro
|
Avv. Anna Di Lorenzo e Avv. Alberto Tenca
|
PRIMI ASPETTI DA CONSIDERARE PER LA REDAZIONE DEL MODELLO 231
APPROCCIO PRATICO ALL’ANALISI E VALUTAZIONE DEI RISCHI
IMPOSTAZIONE DEL MODELLO 231
SUGGERIMENTI OPERATIVI DI REDAZIONE DEI PROTOCOLLI DI PREVENZIONE
L’ADEGUAMENTO DEL MODELLO 231 ALLE PRINCIPALI NOVITÀ
|
L’ORGANISMO DI VIGILANZA
IL SISTEMA DISCIPLINARE
COME IMPOSTARE L’ATTIVITA’ DI FORMAZIONE E INFORMAZIONE
COME PROCEDERE PER L’AGGIORNAMENTO DEL MODELLO 231
UTILITA’ DEL MODELLO 231
ASPETTI DA CONSIDERARE NELLA PROSPETTIVA PROCESSUALE
PRATICA PROFESSIONALE |
